A Emenda à Constituição n. 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial.

O cerne da questão cinge-se à subsistência ou não da separação judicial após o advento da Emenda à Constituição n. 66/2010.

Analisando os §§ 1° e 2° do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, depreende-se que a lei que não seja temporária terá vigência indefinidamente até que outra a modifique ou a revogue, podendo essa revogação ocorrer de maneira expressa, quando vier expressamente declarado, ou de maneira tácita, quando a lei nova for incompatível com a segunda ou regular inteiramente a matéria contida na lei anterior.

A EC n. 66/2010, também denominada emenda do divórcio, alterou a redação do § 6º do art. 206 da CF que previa a necessidade de prévia separação judicial ou de fato como requisito para a dissolução pelo divórcio, passando a trazer a possibilidade de dissolução direta do casamento civil pelo divórcio.

Observe-se que, na literalidade do artigo previsto na Constituição, a única alteração ocorrida foi a supressão do requisito temporal, bem como do sistema bifásico, para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio.

Ocorreu, portanto, facilitação ao divórcio, constituindo verdadeiro direito potestativo dos cônjuges, subsistindo, ainda, a separação, nos termos do art. 1.571, III, do Código Civil.

Entender que tal alteração suprimiu a existência da separação extrajudicial ou judicial levaria à interpretação de que qualquer assunto que não fosse mais tratado no texto constitucional por desconstitucionalização estaria extinto, a exemplo também do que ocorreu com a separação de fato, cuja existência não é objeto de dúvida.

A separação, nos termos do dispositivo supra, é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens.

O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o próprio vínculo, pondo termo ao casamento, à luz do disposto em seu § 1°, refletindo diretamente sobre o estado civil da pessoa e permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo casamento, o que não ocorre com a separação.

Ainda, a separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento, nos termos dos arts. 1.577 e 1.580, do CC.

Conclui-se, portanto, que não ocorreu a revogação tácita da legislação infraconstitucional que versa sobre a separação, dado que a EC n° 66 não tratou em momento algum sobre a separação, bem como não dispôs sobre matéria com ela incompatível.

O STF teve a oportunidade de julgar, após o advento da Emenda à Constituição n° 66/10, o RE n° 227.114-SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que trazia a discussão sobre o foro competente para o ajuizamento da ação de separação, reforçando a permanência do instituto no direito brasileiro.

Por fim, anota-se que o novo CPC manteve em diversos dispositivos referências ao instituto da separação judicial, inclusive regulando-o no capítulo que trata das ações de família, art. 693 e seguintes, e constando no próprio título da seção IV do capítulo XV, que trata dos procedimentos de jurisdição voluntária (art. 731 e seguintes), demonstrando, novamente e de forma indiscutível, a mens legis em manter a figura da separação no ordenamento jurídico pátrio.