É ônus do expropriado provar a existência de fato impeditivo do direito de desistência da desapropriação.

A questão consiste em determinar a quem incube o ônus da prova da impossibilidade de restauração do imóvel ao estado anterior a fim de obstar o exercício do direito de desistência da desapropriação. Sobre o tema, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que ainda não tenha havido o pagamento integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes.

O raciocínio é o de que, se a desapropriação se faz por utilidade pública ou interesse social, uma vez que o imóvel já não se mostre indispensável para o atingimento dessas finalidades, deve ser, em regra, possível a desistência da desapropriação, com a ressalva do direito do atingido à ação de perdas e danos. A partir do julgamento do REsp 38.966/SP, surgiu uma hipótese de impossibilidade de desistência da desapropriação.

Se for demonstrado que não há condição de o bem ser devolvido no estado em que recebido ou com danos de pouca monta, não se admitirá a desistência. Nesse ponto, por ser a desistência a regra, contra ela pode ser alegado fato impeditivo, cujo ônus é do expropriado a prova de sua existência.

Trata-se de aplicação da tradicional regra que vinha consagrada no art. 333, II, do CPC/1973. Ela, aliás, vem repetida no art. 373 do CPC/2015.

Ademais, a Constituição, no seu art. 5º, XXIV, dispõe que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social”. Obrigar o poder público a ficar com um bem de que não precisa certamente não atende nenhuma dessas finalidades, mas apenas o interesse particular do expropriado. Da mesma forma, inverter o ônus da prova em detrimento do ente público viola a cláusula do devido processo legal, estabelecida no art. 5º, LIV, da Constituição.

REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, por maioria, julgado em 6/12/2016, DJe 2/2/2017.